Responsabilidad del Estado
Argentino en el caso de Santiago Maldonado
Santiago Maldonado
desapareció el 1 de agosto en las cercanías de Esquel, Provincia de Chubut,
durante un operativo de represión llevado a cabo por Gendarmería.
Desde ese entonces, sucesivas
versiones instaladas por medios de comunicación y por funcionarios del propio
gobierno pretendieron primero negar la presencia de Santiago en el lugar de los
hechos y después negar la configuración del delito de desaparición forzada. Con
argumentos que revelan mala fe, ya que por el rango de los funcionarios y la
condición propia de los periodistas, no pueden alegar ignorancia de las normas
del Derecho Internacional y el Derecho Argentino.
Se dijo que la aparición del
cuerpo sin lesiones descartaba ese delito: “Caso Maldonado: las hipótesis que
se caen tras los primeros datos de la autopsia” (Clarín 21/10/17), y durante 9
días ese periódico sacó las noticias sobre Maldonado de su tapa.
El secretario de Derechos
Humanos Claudio Avruj afirmó que “no hay ningún indicio que demuestra que sea
una desaparición forzada de personas” (diario Perfil, 24/8/17). Y la ministra
Bullrich sostuvo en el programa de Mirtha Legrand: “Tengo la fuerte convicción
de que la Gendarmería
no es responsable de la desaparición de Maldonado. Hubo 40 efectivos que
participaron en el operativo que se llevó a cabo en la comunidad Pu Lof y si
hubiera cometido algún delito se habría denunciado. Interrogamos a todos... y
no encontramos indicios contra la fuerza” (les preguntamos, nos dijeron que no,
y listo: así de simple).
Elisa Carrió dijo: “Había
muchos que sabían la verdad, es decir, construyeron un desaparecido… privaron a
sus padres de estar con su hijo 60 días… y la verdad que ese cuerpo habló” (Clarín,
23/10/2017). Y en su cuenta de Twitter escribió el 30 de agosto de 2017: “Si la
hipótesis de la desaparición forzada de Maldonado fuese una invención
kirchnerista sería perverso, infrahumano y delictivo” (en ese orden).
También atacaron a los
docentes: “desde el gobierno tildan de gran canallada la campaña de Ctera”. El
ministro de Educación Alejandro Finocchiaro dijo que es “enanismo intelectual”
hablar de desaparición forzada en las escuelas (TN, 30/08/2017).
El gobierno ofreció
recompensa a quienes dieran información sobre Santiago, lo que fomentó los
males de avaricia, oportunismo y delación.
Desde la Cátedra Libre de
Derechos Humanos de la
Facultad de Filosofía y Letras afirmamos que la
responsabilidad del Estado se verifica en todas las hipótesis posibles, aun en
el caso hipotético de que se demuestre que la muerte de Santiago no fue una
desaparición forzada de personas.
El delito de Desaparición
Forzada:
Elementos: el delito se
configura ante la presencia de tres elementos: a) privación de la libertad de
una persona, b) cometida por agentes del Estado o por personas que actúen con
su autorización, apoyo o aquiescencia, c) falta de información o negativa a
reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la
persona. Es un delito con dos tramos: una acción (privación de la libertad) y
una omisión (falta o negativa en la información). En el caso de Santiago
Maldonado está claramente configurado el segundo tramo, aunque todavía no
podemos pronunciarnos sobre el primero.
Privación de la libertad:
legal o ilegal, lícita o ilícita, violenta o pacífica. En los términos del
art.142 ter del Código Penal “cualquiera que fuere su forma”. La ilegalidad
deriva de la falta de información, de negarle a la víctima la posibilidad de
controlar su detención, independientemente de que la privación de la libertad
haya comenzado siendo lícita o ilícita. Por ello, es un disparate mayúsculo
sostener que no se trata de una desaparición forzada porque el cuerpo haya
aparecido sin lesiones. Y la difusión de ese aserto por los medios periodísticos
es un acto de mala fe, porque basta consultar a cualquier abogado especialista
en el tema para saberlo: no ignoran, simplemente mienten.
Omisión o negación: se
refiere a aquellos integrantes del Estado que tienen obligación de informar o
de reconocer las privaciones de libertad. Es decir que quedarían alcanzados por
esta obligación los funcionarios políticos que ejercen un poder de control
sobre las fuerzas de seguridad: específicamente ministro de Seguridad y
ministro de Justicia.
Particulares: puede suceder
que el acto de aprehensión sea realizado por un particular que cuenta con la
autorización, apoyo o aquiescencia (hacer la vista gorda) del Estado. La
responsabilidad del Estado se verifica aun cuando el hecho sea cometido por
particulares: “un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que
inicialmente no resulte imputable a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un
particular, o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede
acarrear la responsabilidad del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por
la falta de la debida diligencia para prevenir la violación” (caso Velázquez
Rodríguez Corte Interamericana de Derechos Humanos). “…Cualquiera sea el agente
al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues
si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo,
auxiliados por el poder público, lo cual comprometería la responsabilidad
internacional del Estado” (caso “Radilla Pacheco vs. México” Corte
Interamericana de Derechos Humanos). Por ello, la responsabilidad del Estado se
mantiene aún en la conjetura absurda de que los culpables de la muerte de
Santiago sean los mapuches.
Bien jurídico: es importante
entender que la desaparición forzada de personas es un delito contra la
libertad y no un delito contra la vida, por lo cual es irrelevante la aparición
del cadáver: la segunda vicepresidenta de la CIDH , Esmeralda Arosemena declaró el 21 de
octubre que “la aparición de un cuerpo no descarta que pueda ser una
desaparición forzada”. Como se trata de un delito contra la libertad y no de un
delito contra la vida, bien puede ocurrir un homicidio en el marco de una
desaparición forzada. El periodista Jorge Lanata sostuvo “asesinato no es
desaparición forzada de personas…si lo cagaron a palos y lo mataron se llama
asesinato, no desaparición forzada de personas” (TN, 27/08/2017). Eso no es
correcto: miles de personas en todo el continente fueron asesinadas en el marco
de desapariciones forzadas, y nadie ignora eso.
También es irrelevante la
aparición con vida: no deja de ser una desaparición forzada. Esto resulta
confirmado por la última parte del 142 ter del Código Penal, que habla de
atenuantes para la aparición con vida. Incluso puede darse el caso de muerte
accidental durante una desaparición forzada, que no dejaría de ser tal por esa
circunstancia, si se comprueban los elementos del tipo penal referidos arriba.
Es decir: si Santiago se ahogó la responsabilidad del Estado Argentino no se
desvanece, si se demuestra una privación de la libertad seguida de falta o
negativa en la información. En esta hipótesis se abre otro escenario: la
eventual responsabilidad civil del Estado Argentino (por ej. Caso “Mosca, Hugo
Arnaldo c/ Provincia de Buenos Aires (Policía Bonaerenses) y otros, s/ daños y
perjuicios”, CSJN, 6 de marzo de 2007).
Por todo ello constituye
también un error la opinión de Jorge Lanata vertida en su programa Periodismo
para Todos, cuando afirmó que el juez Gustavo Lleral dijo que el cuerpo no
tenía señales de agresión, pero, agregó: “…sin embargo, escuché a la familia en
Montevideo diciendo todo lo contrario. Hasta ahora, es mil veces más lógico
decir que se ahogó y no que fue una desaparición forzada de persona… No puede
haber desaparición forzada porque no tenía lesiones” (TN, 29/10/2009).
Es un delito pluriofensivo.
En la desaparición forzada de personas concurren simultáneamente diversas
violaciones a distintos derechos, más allá del derecho a la vida: integridad
física, la seguridad, la protección contra la tortura o los tratos inhumanos o
degradantes, el derecho a un proceso imparcial y público, a un recurso judicial
efectivo, a la personalidad jurídica. Y específicamente, los derechos de los
familiares (casos “Velázquez Rodríguez vs. Honduras”, “Blake vs. Guatemala”, “Heliodoro
Portugal vs. Panamá”, entre muchos otros). El delito puede configurarse aunque
se trate de una privación de la libertad por poco tiempo: es indistinta la
duración de la maniobra delictiva.
Finalidad: nada dice el art.
142 ter en cuanto a la finalidad típica de la DFP. El art. 7.2 i) del
Estatuto de Roma establece la “intención” de dejar a la víctima fuera del
amparo de la ley por un tiempo prolongado. Pero el Grupo de Trabajo de la ONU relativizó ese requisito
(prueba de la intención): “De conformidad con el art. 1.2 de la Declaración,
todo acto de desaparición forzada tiene la consecuencia de la colocación de las
personas sometidas al mismo fuera de la protección de la ley. Por lo tanto, el
grupo de trabajo admite casos de desaparición forzada, sin necesidad de que la
información mediante la cual un caso se informó por una fuente debe demostrar,
ni siquiera suponer, la intención de colocar a la víctima fuera de la
protección de la ley”.
Crimen de Lesa Humanidad:
Crimen de lesa humanidad es
el nomen iuris que designa el conjunto de condiciones bajo las cuales se
autoriza en determinados casos el desplazamiento de determinadas reglas de
derecho interno por reglas de derecho internacional. El razonamiento es el
siguiente: a) dados determinados casos (el catálogo de crímenes en cuestión) y
b) dadas determinadas condiciones (ataque generalizado o sistemático contra
población civil), c) las reglas de derecho interno quedan desplazadas por
normas de derecho internacional (reglas relativas al debido proceso). Dicho de
otro modo: las palabras “crimen de lesa humanidad” no tienen otro sentido que
indicar la aplicabilidad o no aplicabilidad de determinadas reglas.
En el crimen de lesa
humanidad, cada uno de sus ámbitos de validez tiene determinadas notas características:
ámbito material (inderogabilidad, inadmistiabilidad), ámbito personal
(responsabilidad individual), ámbito temporal (imprescriptibilidad,
retroactividad), ámbito espacial (jurisdicción universal).
En el caso de las
desapariciones forzadas, el plexo normativo aplicable está integrado por cuatro
instrumentos:
1) Estatuto de la Corte Penal
Internacional (art. 7 inc.I).
2) Convención Internacional
para la Protección
de las Personas contra las Desapariciones Forzadas.
3) Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas.
4) Código Penal argentino,
que en su art.142 ter tipifica el delito de desaparición forzada de personas.
Los tres primeros
instrumentos contemplan la tipificación del delito como crimen de lesa
humanidad, mientras que el Código Penal argentino se refiere a su tipificación
como delito individual.
En efecto, el Preámbulo de la Convención Interamericana
y el art. 5 de la
Convención Internacional contra las Desapariciones Forzadas
establecen que la práctica generalizada o sistemática de la desaparición
forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad. Con respecto al
Código Penal, el día previo a la sanción de la Ley 26679 (12/04/11) el diputado Ricardo Gil
Lavedra manifestó en la reunión conjunta de la Comisión de Legislación
con la Comisión
de Derechos Humanos y Garantías, que: “…en el caso de Iván Torres la Argentina se comprometió
-incluso ante la
Comisión Interamericana- a suscribir una ley que estableciera
la tipicidad de la desaparición forzada de persona individual. Remarco
‘individual’ porque el delito de desaparición forzada figura también como uno
de los desagregados del Estatuto de Roma como delito de lesa humanidad. La Argentina ya ha aprobado
el Estatuto de Roma y ha aprobado esos delitos a través de la Ley 26200, pero son
colectivos, es decir, cuando esa desaparición forzada forma parte de un ataque
sistemático o generalizado contra población civil. El que estamos incorporando
ahora es el de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, y trata de un caso individual que no forma parte de ese ataque
sistemático”.
El art. III de la Convención Interamericana
dispone que “Los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias
para tipificar como delito las desapariciones forzadas de personas”: y se
refiere a todas las desapariciones forzadas, no solo a aquellas que ocurren en
un contexto generalizado o sistemático. Y así se desprende de las palabras de
Gil Lavedra: “El que estamos incorporando ahora es el de la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas, y trata de un caso individual que no
forma parte de ese ataque sistemático”.
Al margen de ello, entendemos
que todas las desapariciones forzadas de personas constituyen crimen de lesa
humanidad, y no solo aquellas que ocurren en el marco de un “ataque
generalizado o sistemático”. Ello porque los arts. VII y VIII de la Convención Interamericana
establecen la imprescriptibilidad y la exclusión de eximentes de obediencia
debida o instrucciones superiores para todos los casos de crímenes de lesa
humanidad. Y estas son precisamente las notas que caracterizan al crimen de
lesa humanidad: que no significa otra cosa que la aplicación de esas reglas. Y
la nota de inderogabilidad surge del Preámbulo de la Convención : “La
desaparición forzada viola múltiples derechos esenciales de la persona humana
de carácter inderogable”.
Por lo demás en el derecho
internacional las desapariciones forzadas tienen hace mucho tiempo rango de
crimen de lesa humanidad: así lo estableció la Resolución 666/83 de la Asamblea General
de la ONU. Y
la prohibición de las desapariciones forzadas y el correlativo deber de
investigar y sancionar a los responsables ha alcanzado el carácter de ius
cogens: norma imperativa de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (caso
“Goiburú y otros vs. Paraguay”, 24/11/10).
El periodista Jorge Lanata
dijo en su programa Periodismo para Todos que resulta “cínico e hijo de puta
calificar el caso como desaparición forzada de persona”, y que “…algunos creen
que hay un plan sistemático para desaparecer, que la Gendarmería se reunió
y planeó esto, ¿les parece verosímil?”. También dijo: “…es increíble y mala
leche que se caracterice este tema como desaparición forzada de persona, eso es
un plan sistemático para que la gente desaparezca. ¿Realmente creemos que Macri
tiene un plan sistemático? En este caso, lo defiendo”. En aplicación de este
criterio, y como hipótesis ab absurdum, deberíamos concluir que para sancionar
las desapariciones forzadas tendríamos que esperar hasta que las mismas
alcancen un carácter generalizado o sistemático. Y la respuesta del juez ante
una denuncia de desaparición forzada debería ser “por el momento no se
configura ese delito, esperemos a que desaparezcan cien o doscientas personas
más de manera sistemática y después vemos…”. Lanata dijo además: “Hay que pensar
un segundo las boludeces que escuchamos”, que “…piensen un minuto las boludeces
que dicen”, y “…por favor, leamos Historia, leamos los diarios, pero pensemos
un poco antes de repetir las boludeces que estamos diciendo”. En estas cosas sí
tiene razón, pero ojalá aplicara estos criterios para sí mismo.
Responsabilidad del Estado
Argentino:
El Comité contra la Desaparición Forzada
de Naciones Unidas emitió una “petición de acción urgente” el 6 de octubre, y la CIDH otorgó medidas
cautelares el 22 de agosto. En términos del Comité:
“...pasó más de un mes antes
de que las autoridades iniciaran su labor investigativa tomando en cuenta el
conjunto de los testimonios y elementos probatorios disponibles. El Comité
recuerda al Estado parte que los primeros momentos tras la desaparición de una
persona son de mayor relevancia en la perspectiva de buscar y ubicar a la
persona desaparecida”.
El Comité dice: “El posible
involucramiento de la
Gendarmería solamente fue integrado como hipótesis de
investigación seria más de un mes después de la desaparición del señor
Maldonado, tiempo en el cual no se ha cumplido con las acciones calificadas
como urgentes dentro de los estándares básicos de búsqueda de personas
desaparecidas”.
“El Comité resalta que la
demora con la cual ocurrió el allanamiento, así como las alegaciones de la
limpieza de los vehículos que fueron usados en los primeros momentos del
operativo, y la no integración de las fotos y videos en los primeros momentos
de la investigación, han prolongado de forma indebida los procesos de búsqueda
e investigación. Adicionalmente, demuestran una violación clara de los
principios básicos de la cadena de custodia y dejan suponer que varios
elementos probatorios relevantes para ubicar al señor Maldonado e investigar su
desaparición forzada pueden haber desaparecido”.
“La Procuraduría de
Investigaciones Administrativas sostuvo que al menos hasta el 4 de septiembre
no existía ni siquiera un sumario administrativo en los términos previstos en
la legislación nacional”.
El Comité se refirió
específicamente a las declaraciones de la ministra de Seguridad:
1) El 7 de agosto de 2017,
declaración según la cual “no hay ningún indicio de que Gendarmería esté
involucrada en la desaparición de Santiago Maldonado”.
2) El 27 de agosto, cuando la
ministra declaró: “…Estoy segura de que no fue Gendarmería porque investigamos
mucho”.
3) El 16 de agosto de 2017
ante la Comisión
de Seguridad Interior y Narcotráfico del Senado, la ministra expresó dudas
sobre la presencia de Santiago Maldonado en el territorio el 1 de agosto,
mientras había sido demostrada claramente por varios elementos probatorios.
4) En el mismo sentido, el
Informe del Ministerio de Seguridad del 18 de agosto de 2017 indicó: “hasta el
momento ninguna persona en la causa judicial ha prestado un testimonio en el
cual se hubiera aseverado, por una parte, que Santiago Andrés Maldonado se
encontraba en el predio en cuestión el día del procedimiento”. El Comité queda
sorprendido con esta afirmación toda vez que ya existía una declaración
incorporada a la investigación judicial en la que se ubicaba al Sr. Santiago
Maldonado en el territorio.
“El Comité está muy
preocupado porque gran parte de los aportes del Ministerio fueron adelantados a
los medios de comunicación previo a su ingreso a la causa judicial. A modo de
ejemplo, el Ministerio aportó las entrevistas relacionadas al incidente en que
un gendarme le habría tirado una piedra a un manifestante a las o.20 del martes
12 de septiembre, antes de que las partes tuvieran conocimiento de dicha
presentación. El Comité está preocupado porque esta acción no es compatible con
los principios básicos de confidencialidad y debido proceso aplicables a la
investigación de cualquier caso de desaparición forzada”.
Frente a esta “petición de
acción urgente” la ministra Bullrich le pidió a la ONU “tener la voz no solamente
de un grupo que puede tener intereses políticos en el caso, sino la voz de
todos” (Clarín, 06/10/2017), lo que llama la atención, porque el Comité se
limitó a constatar hechos concretos y verificables, y no citó opinión de grupo
alguno. Además, la ministra tampoco identificó al grupo en cuestión.
De todo ello se desprende que
la responsabilidad del Estado Argentino se verifica en todas las hipótesis
posibles, aun en el caso de que no se demuestre una desaparición forzada. Por
las siguientes razones:
1) Violación del Deber de
Investigar: derivado de la
Obligación de Garantía. El Estado tiene el deber de iniciar
de oficio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva. Caso “La Cantuta vs. Perú”: el
deber de investigar las desapariciones forzadas ha alcanzado el status de ius
cogens (norma imperativa de derecho internacional). Y en el caso “Gonzalez
Medina y familiares vs. República Dominicana”, la Corte Interamericana
estableció que “la investigación debe ser de oficio, sin dilación, seria,
imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles”, obligación que
se mantiene independientemente del agente al que se le pueda atribuir la
violación, incluso particulares”. Asimismo, estableció que “la desaparición
forzada, por su propia naturaleza, requiere de un estándar probatorio propio
para que se declare su violación. De lo contrario, su prueba sería
prácticamente imposible en la mayoría de los casos… no es necesaria la prueba
más allá de toda duda razonable”, sino que “es suficiente demostrar que se han
verificado acciones y omisiones que hayan permitido la perpetración de esas
violaciones o que exista una obligación del Estado que haya sido incumplida por
este”.
Asimismo, en el caso
“Anzualdo Castro vs. Perú”: “La
Corte reitera que el paso del tiempo guarda una relación
directamente proporcional con la limitación, y en algunos casos, la
imposibilidad, para obtener pruebas y/o testimonios”.
2) Violación del deber de
apartar a las fuerzas involucradas: El Art. 194 bis del Código Procesal
prescribe: “El juez, de oficio o a pedido de parte, deberá apartar a las
fuerzas de seguridad que intervengan cuando de las circunstancias de la causa
surja que miembros de las mismas pudieran estar involucrados como autores o
partícipes de los hechos que se investigan, aunque la situación sea de mera
sospecha”. La ministra dijo “…nosotros no lo separamos porque pensamos que
primero, para separar a alguien que está trabajando y cuidado a la gente,
nosotros tenemos que cuidar a los que no cuidan”. Para ella los Mapuches no son
gente.
3) Por posible encubrimiento:
materializado en la paralización o desvío de la investigación y la instalación
de hipótesis falsas: “Atrás de la
RAM hay una organización inglesa que es su principal
aportante. Lo tenemos absolutamente confirmado” (Bullrich, Clarín 8 de agosto
de 2017). Además, los vinculó con Sendero Luminoso y las FARC.
La ministra Bullrich mintió
una y otra vez, incluso ante el propio Congreso de la Nación. Mintió
sobre el rol de la
Gendarmería y mintió específicamente sobre la presencia de
Nocetti en el lugar de los hechos. Y con tono patoteril afirmó frente a los
senadores que los gendarmes “son personas respetadas y queridas en la zona,
usted puede preguntar en la zona de Esquel y de El Bolsón por los comandantes
de la Gendarmería
y va a ver el alto prestigio que tienen…Yo no voy a hacer la injusticia de
querer tirar un gendarme por la ventana…Y si nosotros lo que hacemos es primero
tirarle al gendarme la responsabilidad, acusarlo previamente, echarle una
responsabilidad que no está probada por el solo hecho de una presión mediática
sería una mala ministra de Seguridad, me la banco yo…”. Aunque dice la verdad
cuando afirma: “yo necesito esa institución para todo lo que estamos haciendo,
para la tarea de fondo que está haciendo éste gobierno”.
Por último, en casos de
desaparición forzada se presume la participación activa de agentes de los
cuerpos de seguridad estatal. Y no puede descartarse el valor de la prueba
indiciaria, a partir de la doctrina sentada en el caso Velázquez Rodríguez, en
criterio compartido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “en casos
donde no se ha demostrado la detención de una persona por autoridades
estatales, se puede presumir o inferir dicha detención si se establece que la
persona estaba en un lugar bajo control del Estado” (casos “Velázquez
Rodríguez” y “Godínez Cruz”).
En definitiva, la
responsabilidad del Estado Argentino en el caso de Santiago Maldonado es clara,
contundente e incontrovertible. En todas las hipótesis posibles.
Sergio Maldonado y su esposa
Andrea Antico “custodiaron” el cadáver de Santiago Maldonado flotando en el río
durante horas, porque no confiaban en el Estado Argentino encabezado por
Mauricio Macri. Esa imagen debe acompañarnos para siempre.
Dr. Marcelo Ferreira - Profesor
Titular de la Catedra
Libre de DDHH- Facultad de Filosofia y Letras- UBA
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